Articole

Acordurile între întreprinderi prevăzute la art. 101
din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene:
noțiune și clasificări

Sergiu DELEANU^*

Rezumat: Noțiunea de acord între întreprinderi constituie o noțiune fundamentală în cadrul prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene. Pornind de la semnificația ei autonomă, am evidențiat mai multe consecințe care decurg din aceasta, precum și o serie de similitudini între noțiunea arătată și cea de practică concertată.

Privitor la clasificările acordurilor între întreprinderi, am stăruit asupra acordurilor care au ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței și cele care au un asemenea efect, având în vedere caracteristicile lor și aspectele economice și juridice care le deosebesc.

Cuvinte-cheie: întreprindere, acord între întreprinderi, practică concertată, acorduri care au ca obiect restrângerea concurenței, acorduri care au ca efect restrângerea concurenței.

Agreements between undertakings under Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union

Abstract: The notion of agreement between undertakings constitutes a fundamental concept within the provisions of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union. Starting from the meaning and autonomy of this notion, I have highlighted several consequences arising from it, as well as a series of similarities between this accepted notion and that of concerted practice. Regarding the classification of agreements between undertakings, I focused on agreements which have as their object the prevention, restriction, or distortion of competition and those which do have such an effect, considering their characteristics and the economic and legal aspects that distinguish them.

Keywords: undertaking, agreement between undertakings, concerted practice, agreements which have as their object the restriction of competition, agreements which have as their effect the restriction of competition.

Cuprins

I.    Aspecte generale privind noțiunea de întreprindere. 15

II.   Semnificația noțiunii „acord între întreprinderi” în sensul art. 101 din T.F.U.E. 19

III.  Clasificări ale acordurilor între întreprinderi. 26

 

I.       Aspecte generale privind noțiunea de întreprindere.

Numeroase noțiuni fundamentale din cadrul regulilor unionale consacrate pieței interne și concurenței au o accepțiune autonomă. Între aceste noțiuni sunt incluse și cele de acord între întreprinderi, decizie a unei asocieri de întreprinderi și practică concertată, care sunt prevăzute în cuprinsul art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (T.F.U.E.). Aceste noțiuni sunt menite să acopere situațiile în care cel puțin două întreprinderi ar putea să nesocotească, prin comportamentul lor, regulile unionale din domeniul concurenței.

Noțiunea de întreprindere are, și ea, un înțeles autonom. Potrivit unei jurisprudențe consacrate a Curții de Justiție a Uniunii Europene, art. 101 și 102 din T.F.U.E. sunt aplicabile „oricărei entități care exercită o activitate economică și care trebuie calificată, ca atare, drept întreprindere, independent de forma sa juridică, precum și de modul său de finanțare”.[1]

Termenul de întreprindere poate să desemneze societăți, filiale, sucursale[2], fundații[3], persoane fizice.[4]

Încadrarea unei anumite entități în categoria întreprinderilor depinde de natura activității sale, care poate să fie sau nu o activitate economică. Așadar, noțiunea de întreprindere se poate aplica entităților cu scop lucrativ și unor entități fără scop lucrativ.

Corespunzător Comisiei, „clasificarea unei entități ca întreprindere se face întotdeauna în raport cu o activitate specifică”.[5]

Desfășurând o activitate economică pe piață, unele întreprinderi ar putea să nu respecte regulile unionale de concurență.

Implicarea unei anumite entități pe piață nu înseamnă însă ipso facto că aceasta acționează în calitate de întreprindere. Astfel, caracterul economic sau neeconomic al unei activități de cumpărare de bunuri, indiferent de cantitatea lor, sau de achiziționare a unor servicii pe o anumită piață depinde de utilizarea ulterioară a produsului achiziționat.[6] O entitate care achiziționează produse (mărfuri ori servicii) cu scopul de a desfășura o activitate fără caracter economic nu acționează ca întreprindere (de exemplu, în domeniul asistenței medicale sau al învățământului public).

Două persoane juridice constituie o entitate care exercită o activitate economică, dacă una dintre ele nu are un comportament autonom pe piață. Criteriul decisiv în cadrul acestei concepții îl constituie comportamentul unitar pe piață, fără ca separarea dintre diferite entități, sub aspectul personalității lor juridice distincte, să se opună unui asemenea caracter unitar.[7]

Unitatea economică dintre mai multe entități „constă într-o organizare unitară de elemente personale, materiale și imateriale ce urmărește în mod durabil un scop economic determinat.”[8]

Aceeași entitate poate să facă parte din mai multe întreprinderi, care se implică în domenii economice între care nu există nicio legătură.

În jurisprudența instanței europene au fost reținuți mai mulți factori cu ajutorul cărora poate să fie dovedită existența unei unități economice, așadar, a unei singure întreprinderi.[9]

În ipoteza specifică în care o entitate deține totalitatea sau cvasitotalitatea capitalului unui operator economic există o prezumție relativă conform căreia acea entitate exercită o influență hotărâtoare asupra respectivului operator economic. În această împrejurare, va fi suficient ca partea sau autoritatea care invocă încălcarea să probeze că totalitatea sau cvasitotalitatea capitalului operatorului economic în cauză este deținut de entitatea analizată. Aspectul că una dintre entitățile juridice care formează întreprinderea respectivă nu desfășoară o activitate economică este lipsit de relevanță.[10]

În situația arătată, potrivit unei jurisprudențe constante, societatea-mamă este responsabilă în solidar pentru plata amenzii aplicate filialei sale,[11] fără să existe însă obligația ca autoritatea de concurență să stabilească cotele-părți ale codebitorilor solidari în cadrul relației lor interne.[12]

Faptul că două entități, de exemplu, două societăți, sunt văzute ca o singură întreprindere pe o piață determinată, nu constituie un impediment ca acestea să fie considerate independente pe alte piețe.[13]

Aspectele de ordin economic prevalează și în contextul analizării situației intermediarilor. Aceștia nu au calitatea de operator economic independent în circumstanțele în care își desfășoară activitatea ca auxiliari integrați în cadrul unei întreprinderi.

Dacă un intermediar își asumă însă riscuri financiare și/sau comerciale semnificative se va considera că acesta își stabilește, într-o măsură apreciabilă, în mod autonom, comportamentul pe piață.[14] Calificarea juridică în dreptul intern a acordului analizat nu este determinantă.

De exemplu, intermediarul ar putea să își asume unul sau mai multe dintre următoarele riscuri financiare și/sau comerciale care sunt socotite relevante: costuri legate de furnizarea sau achiziția bunurilor ori a serviciilor contractuale; costul de finanțare a stocurilor; asumarea răspunderii pentru neexecutarea contractului de către clienți; asumarea răspunderii pentru pierderile sau prejudiciile care rezultă din furnizarea bunurilor sau a serviciilor contractuale; investiții în acțiuni de promovare a vânzărilor. Vizând contractele de agenție sub aspectul semnificației lor autonome în cadrul dreptului unional al concurenței, Comisia distinge între contractele de agenție care nu intră sub incidența art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. și cele care sunt supuse acestui text.[15]

În funcție de jurisprudența instanței europene și de poziția Comisiei, agentul ar putea, așadar, să fie sau nu un intermediar independent.

Aplicarea art. 101 alin. (1) din tratat nu este, totuși, exclusă în cazul unor contracte de agenție[16], ceea ce credem că se explică prin concepția conform căreia calificarea unei entități ca întreprindere se realizează în raport cu o activitate specifică. Se poate apoi observa că unele obligații (de pildă, impunerea mărcii unice și dispozițiile de neconcurență după expirarea acordului) pot să conducă la blocarea pieței relevante. Ținând seama de cele arătate, un singur contract de agenție ar putea să încalce prevederile art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.

II.      Semnificația noțiunii „acord între întreprinderi” în sensul art. 101 din T.F.U.E.

Corespunzător unei jurisprudențe consacrate, există un acord între întreprinderi în situația în care s-a exprimat voința concordantă a cel puțin două întreprinderi.[17] Acestea ar putea stabili să adopte un anumit comportament pe piață,[18] constând într-o acțiune sau o inacțiune. Nu se impune însă ca părțile să își limiteze reciproc libertatea de acțiune.[19]

Întreprinderile ar putea să își desfășoare activitatea pe aceeași piață sau pe piețe diferite. Obiectivul principal al art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. este de a asigura menținerea unei concurențe nedenaturate în interiorul pieței comune, indiferent dacă este vorba de raporturi orizontale sau verticale între întreprinderi.

Intenția părților nu constituie un element necesar pentru aplicarea art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.

Forma în care se manifestă voința comună a părților nu este determinantă în sine. Achiesarea unei întreprinderi poate să fie explicită sau tacită.[20] Ea poate să fie evidențiată de un anumit document sau comportament. A priori nu există o limitare a aspectelor care pot să fie luate în considerare în scopul stabilirii voinței concordante a întreprinderilor. În cazul în care nu există, totuși, un acord între întreprinderi, ar putea să fie avută în vedere noțiunea de practică concertată. Potrivit unei jurisprudențe constante, „practicile concertate exprimă o formă de coordonare între întreprinderi care înlocuiesc în mod conștient riscurile concurenței cu o cooperare practică între ele, ce conduce la condiții de concurență care nu corespund condițiilor normale de piață, ținând seama de natura produselor, importanța și numărul întreprinderilor, dimensiunile și caracteristicile pieței” (t.n.).[21]

Chiar dacă în ipoteza practicilor concertate nu s-a ajuns în etapa unui acord între întreprinderi, nu se poate aprecia că un acord între întreprinderi este întotdeauna mai nociv decât o practică concertată. Așadar, amenda aplicată părților la un acord nu poate să fie invariabil mai mare decât cea stabilită în cazul unei practici concertate supusă art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.[22] De altminteri, în jurisprudența instanței europene au fost reținute expresiile „acord sau practică concertată”[23], „acorduri și practici concertate”[24], „acord continuu și/sau practici concertate”[25], „ansamblu de acorduri și/sau practici concertate”,[26] „acord sau, cu titlu subsidiar, practică concertată”.[27]

Un gentlemen's agreement care, potrivit intenției părților, ar genera numai obligații pe plan moral, constituie un acord între întreprinderi și poate să prezinte o nocivitate deosebită în domeniul concurenței.[28]

O înțelegere care urmărește soluționarea amiabilă a unui litigiu este susceptibilă să ridice, și ea, probleme în raport cu dreptul concurenței.[29]

Un acord poate să stea la baza unei asocieri de întreprinderi. Deciziile care exprimă voința reprezentanților membrilor unei profesii și care urmăresc să îi determine pe aceștia să adopte un anumit comportament în cadrul activității lor economice reprezintă însă decizii ale unei asocieri de întreprinderi, indiferent de statutul juridic exact al acestora: decizie, directivă, circulară, regulament interior, recomandare[30] ș.a.

Un acord nu se poate întemeia pe expresia unei politici pur unilaterale a unei părți.

De exemplu, într-o cauză a fost analizată existența unor acorduri între întreprinderi, în condițiile în care o societate-mamă fabricantă de produse farmaceutice, prezentă în toate statele membre, a aprovizionat pe parcursul timpului cu medicamente filialele sale din Spania și Franța cu cantități tot mai reduse, ceea ce, în opinia Comisiei, s-a realizat pentru ca filialele ei din Spania și Franța să nu mai exporte o parte din medicamentele astfel obținute în Marea Britanie. În Marea Britanie prețul la medicamentele respective era cu aproximativ 40% mai mare decât în Spania și Franța. Din pricina exporturilor realizate de filialele din Spania și Franța, profitul filialei societății-mamă din Marea Britanie s-a diminuat în mod considerabil.

Comisia a apreciat că societatea-mamă a instituit o interdicție la export care a fost acceptată în mod tacit de filialele ei din Spania și Franța, întrucât societatea-mamă instituise un sistem de monitorizare a comportamentului filialelor și reducea cantitățile livrate dacă acestea nu respectau interdicția la export.

În cauză, Comisia nu a demonstrat însă existența unui sistem de monitorizare sistematică a comportamentului filialelor, nici reducerea cantităților livrate în funcție de comportamentul filialelor. În plus, împrejurarea că filialele din Spania și Franța au continuat relațiile lor economice cu societatea-mamă nu a fost de natură să permită să  se conchidă că există un acord între întreprinderi în sensul art. 101 alin.  (1) din T.F.U.E.[31]

În raport cu cele arătate anterior, precum și în funcție de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și de pozițiile exprimate de Comisie pot să fie reliefate mai multe similitudini pe care le apreciem utile între expresia „acord între întreprinderi” și cea de „practică concertată”:

-     Noțiunile arătate pot să fie reținute inclusiv în situațiile în care participarea unei întreprinderi nu aduce atingere în mod semnificativ comerțului între statele membre[32] sau dacă o întreprindere nu a avut o contribuție importantă la încălcarea regulilor de concurență;[33]

-     Intenția întreprinderilor în cauză nu este necesară pentru a se stabili că poate să se aducă atingere comerțului între statele membre[34] sau pentru a determina că un anumit comportament al întreprinderilor restrânge concurența. Ea poate să fie însă relevantă dacă există dovezi în acest sens;

-     Prevederile art. 101 din T.F.U.E. se aplică chiar dacă numai una dintre întreprinderile participante la un acord sau la o practică concertată își limitează libertatea de acțiune;[35]

-     Potrivit termenilor expliciți ai art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. acordurile între întreprinderi și practicile concertate pot să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea concurenței;

-     Pentru a constata existența unui acord sau a unei practici concertate care restrânge concurența, nu se impune să se probeze implicarea personală a reprezentantului statutar al unei întreprinderi sau consimțământul său pentru ca un angajat să participe la o reuniune anticoncurențială.[36] Așadar, un acord între întreprinderi sau o practică concertată poate să fie stabilită în cazul participării angajaților a cel puțin două întreprinderi la o singură reuniune;

-     În situația existenței „unui plan de ansamblu în considerarea unui obiectiv unic, a contribuției intenționate a întreprinderilor la acel plan și a cunoașterii (probată sau prezumată) a comportamentelor anticoncurențiale ale celorlalți participanți”, se poate reține existența unei încălcări unice și complexe (t.n.).[37] Încălcarea unică și continuă se poate realiza prin comportamente care constituie „acord” și/sau „practică concertată”, fără să se solicite să existe un plan formal care leagă diferitele componente ale unei încălcări.[38] De asemenea, nu se cere să existe o legătură de complementaritate între acordurile și/sau practicile în cauză, nici ca întreprinderile să își desfășoare activitatea pe aceeași piață;

-     Noțiunile de „acord între întreprinderi” și cea de „practică concertată” pot să fie luate în considerare chiar în eventualitatea în care comportamentul anticoncurențial al întreprinderilor este motivat de intenția de a sancționa eventuale încălcări ale dreptului Uniunii în domeniul concurenței de către o altă întreprindere[39] sau este explicat prin faptul că o întreprindere nu respectă prevederi legale referitoare la caracteristicile produselor, protecția sănătății publice[40] ș.a. Întreprinderile nu pot să își facă dreptate ele însele împiedicând prin măsuri adoptate din proprie inițiativă concurența în cadrul pieței interne. Asigurarea respectării dispozițiilor legale este sarcina autorităților publice. Aceasta este cu atât mai mult cazul când există căi legale care pot să fie folosite de către întreprinderile interesate;[41]

-     Prevederile art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. se pot aplica acordurilor între întreprinderi și practicilor concertate în cazul în care legislația națională încurajează sau facilitează un comportament anticoncurențial. În schimb, în circumstanțele în care o legislație națională impune întreprinderilor un comportament anticoncurențial sau nu le permite să se concureze pe piață, art. 101 nu este aplicabil pentru că restrângerea concurenței nu este determinată de comportamente autonome ale întreprinderilor. Această concepție referitoare la excluderea unui comportament anticoncurențial este aplicată de instanța europeană în mod restrictiv;[42]

-     Potrivit jurisprudenței Curții de Justiție, existența unui acord anticoncurențial și a fortiori a unei practici concertate este adesea stabilită în funcție de „anumite coincidențe și indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în absența unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență”;[43]

-     Articolul 101 alin. (3) din T.F.U.E., care stabilește condițiile cumulative și exhaustive potrivit cărora comportamentele anticoncurențiale ale întreprinderilor sunt, totuși, nesancționabile, pot să fie luate în considerare inclusiv în ipoteza unor acorduri sau practici concertate care aduc atingere în mod grav concurenței.[44]

 

III.     Clasificări ale acordurilor între întreprinderi

Acordurile între întreprinderi pot să fie clasificate, în contextul prevederilor art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., în funcție de mai multe criterii. În continuare ne vom opri asupra a două dintre acestea.

a) După poziția economică în care se află întreprinderile în raporturile pe care le stabilesc între ele, distingem între acordurile orizontale și cele verticale.

Acordurile orizontale se stabilesc între două sau mai multe întreprinderi care acționează fiecare la același nivel al lanțului de producție sau de distribuție. Acestea pot să intervină între concurenți reali ori potențiali sau între neconcurenți. În cazul acordurilor de cooperare orizontală, cele mai frecvent întâlnite sunt acordurile de cercetare și dezvoltare; acordurile de producție; acordurile de achiziționare; acordurile de comercializare; acordurile de standardizare.[45]

Acordurile verticale intervin între două sau mai multe întreprinderi care acționează la niveluri economice diferite (de exemplu, între un producător și un angrosist; între un angrosist și un vânzător cu amănuntul)[46]. Numeroase acorduri verticale sunt convenite între întreprinderi neconcurente (de pildă, acorduri de distribuție exclusivă sau selectivă). Nu este, totuși, exclus ca unele acorduri verticale să se stabilească între întreprinderi concurente, pentru că, de exemplu, un furnizor își poate desfășura activitatea și la nivelul din aval.[47]

Acordurile orizontale și cele verticale pot să vizeze bunuri intermediare sau finale ori servicii.

În termeni generali se consideră că acordurile orizontale pot să fie mai nocive în domeniul concurenței decât acordurile verticale, primele putând să intervină adesea între întreprinderi concurente.

b) După modul în care se poate aduce atingere concurenței, deosebim, în conformitate cu termenii înșiși ai art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., între comportamentele întreprinderilor care au ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței și cele care au un asemenea efect.

Regimul juridic și probatoriu este distinct, după cum comportamentul în cauză are ca „obiect” sau „efect” împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței.

Într-o primă etapă se analizează obiectul comportamentului în cauză. Dacă se dovedește că respectivul comportament are un obiect anticoncurențial, nu este necesar să se procedeze la examinarea efectului său asupra concurenței.[48]

Autoritatea de concurență sau instanța de judecată competentă ar putea să califice același comportament anticoncurențial drept restrângere atât „prin obiect”, cât și „prin efect”,[49] dar o asemenea analiză este excesivă.

Corespunzător unei jurisprudențe constante, acordurile care restrâng concurența „prin obiect” prezintă o nocivitate pentru concurență care face ca examinarea efectelor acestora să fie inutilă.[50] Acestea pot să fie acorduri orizontale sau verticale.[51]

În jurisprudența instanței europene s-a subliniat că pentru a determina, într-un anumit caz, dacă un acord, o decizie a unei asocieri de întreprinderi sau o practică concertată are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței este necesar să se examineze trei elemente:[52]

-     Cuprinsul acordului, al deciziei sau al practicii în cauză. Examinarea diferitelor aspecte ale acestora permite să se stabilească dacă comportamentul în cauză prezintă caracteristici care permit să fie legat de o formă de coordonare între întreprinderi care trebuie considerată, prin însăși natura sa, ca aducând atingere bunei funcționări a concurenței normale, situație care se regăsește în special în împrejurarea în care coordonarea întreprinderilor este de natură să conducă la condiții de concurență diferite de cele ale unei concurențe licite pe piața relevantă.[53] Experiența arată că anumite comportamente ale întreprinderilor sunt prin natura lor susceptibile să îi prejudicieze pe consumatori, fiind inutil să se demonstreze efectele concrete asupra pieței.[54]

Corespunzător jurisprudenței instanței europene sunt în mod deosebit nocive față de concurență cartelurile orizontale care conduc la stabilirea prețurilor, la limitarea capacităților de producție sau la repartizarea clientelei. Acestea sunt de natură să determine creșterea prețurilor ori reducerea producției și, așadar, a ofertei. Alte tipuri de acorduri orizontale, cum sunt cele care conduc la excluderea de pe piață a unor întreprinderi concurente, pot fi de asemenea considerate, în anumite cazuri, ca având un obiect anticoncurențial.[55] Alocarea piețelor în cadrul unui acord între concurenți sau, în lipsa unei justificări obiective, acordurile de distribuție selectivă supuse art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. sunt calificate „restrângeri prin obiect”.[56]

În general, Comisia consideră restricții prin obiect restricțiile grave enumerate în orice regulament de exceptare pe categorii al Comisiei, existent sau care va fi adoptat.[57] Noțiunile de „restricție gravă” și de „restrângere prin obiect” nu sunt însă interschimbabile și nu coincid în mod necesar.[58] Prin urmare, instanța de judecată nu poate renunța la analizarea elementelor care permit să se stabilească nocivitatea pentru concurență.

Comportamentele întreprinderilor care sunt prin natura lor susceptibile să aibă ca obiect restrângerea concurenței nu implică în mod obișnuit definirea pieței relevante.[59] Ar reieși că în cazul acestora referirile la piața relevantă nu trebuie înțelese invariabil în sens strict. Definirea pieței relevante este, totuși, utilă în situația în care, în absența acesteia, nu se poate concluziona că acordul în discuție restrânge semnificativ concurența.

-     Contextul economic și juridic în care se înscrie comportamentul întreprinderilor. Pentru aceasta se va lua în considerare natura produselor sau a serviciilor în cauză, precum și condițiile reale care caracterizează structura și funcționarea sectorului sau a sectoarelor ori a piețelor relevante.[60]

Potrivit jurisprudenței instanței europene, în cazul comportamentelor întreprinderilor care au ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, acestea nu implică „în niciun mod” să se examineze și cu atât mai mult să se demonstreze efectele lor, indiferent dacă sunt reale sau potențiale, negative ori pozitive.[61] Această idee trebuie să fie înțeleasă însă în mod nuanțat pentru că nu poate să fie ignorată invocarea de către întreprinderi a unor efecte favorabile pentru concurență, care, firește, trebuie să fie probate.[62]

Pe de altă parte, invocarea unor interese legitime, de natură juridică sau etică, nu poate să explice asemenea comportamente în raport cu prevederile art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., ci numai pe baza alineatului (3) al acestui articol;[63]

-     Scopurile obiective pe care comportamentul întreprinderilor urmărește să le atingă în privința concurenței.[64] Pentru ca o piață să funcționeze în condiții normale, fiecare operator economic este dator să își stabilească în mod autonom comportamentul pe piața unică și să se afle în incertitudine cu privire la strategia concurenților săi pe piață. În ceea ce privește „scopurile obiective”, noțiunea arătată face trimitere, în sensul său juridic, la prima rațiune de a fi a acordului, a deciziei unei asocieri de întreprinderi sau a practicii concertate, și anume la scopurile imediate și directe urmărite de coordonarea în cauză care au determinat întreprinderile vizate să participe.[65]

În schimb, împrejurarea că întreprinderile implicate au acționat fără a avea intenția subiectivă de a împiedica, de a restrânge sau de a denatura concurența nu este determinantă în vederea aplicării art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.[66] Analizarea intenției părților poate să fie, totuși, utilă în evidențierea comportamentului anticoncurențial al întreprinderilor.

Dacă sunt întrunite condițiile pentru a se reține o încălcare unică și complexă, se poate aprecia, în unele situații, că este restrânsă concurența prin obiect.[67] În asemenea situații, credem că este suficient ca numai unul sau câteva din comportamentele întreprinderilor să reprezinte o restrângere a concurenței prin obiect.

În cazul în care se stabilește că un anumit comportament nu are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, vor fi analizate efectele sale asupra concurenței în cadrul pieței interne.[68]

Potrivit unei jurisprudențe constante, aprecierea efectelor unui acord între întreprinderi în raport cu art. 101 din T.F.U.E. presupune, mai ales, să se țină seama de cadrul economic și juridic în care își desfășoară activitatea întreprinderile, de natura bunurilor sau a serviciilor în cauză, de condițiile concrete de funcționare și de structura pieței sau a piețelor relevante.[69]

Examinarea aspectelor arătate se poate realiza prin valorizarea unora dintre factorii precizați anterior în legătură cu comportamentele întreprinderilor care au ca obiect restrângerea concurenței, ținându-se însă seama de o serie de diferențe notabile:

-     Analizarea aprofundată a contextului economic și juridic în care se înscrie acordul în discuție presupune, în mod obișnuit, definirea pieței relevante.[70] Astfel, evaluarea acordului din punct de vedere al concurenței se va putea realiza luându-se în considerare cota de piață a părților; cota de piață cumulată a acestora; numărul operatorilor economici prezenți pe piață și dimensiunea lor; gradul de concentrare al pieței; relația de concurență dintre părți; puterea de piață a acestora; ansamblul contractelor similare identificate pe piață; barierele la intrarea pe piață; fidelitatea consumatorilor față de întreprinderile existente și obiceiurile de consum; constrângerile concurențiale; dinamica pieței; durata contractului analizat și alți factori relevanți[71], fără să existe o ierarhie imuabilă între aceștia. Firește, între unii dintre aceștia (de exemplu, puterea de piață și, respectiv, cota de piață a părților; cotele de piață ale concurenților; barierele la intrarea pe piață) există legătură.

După cum am menționat, comportamentele întreprinderilor care sunt prin natura lor susceptibile să aibă „ca obiect” restrângerea concurenței nu implică, de regulă, definirea pieței relevante;

-     În cazul comportamentelor întreprinderilor care au „ca efect” restrângerea concurenței, acestea trebuie să afecteze concurența reală sau potențială în mod semnificativ.[72] În cadrul analizării acestora se va avea în vedere concurența reală sau potențială care exista între părți, anterioară acordului intervenit, precum și impactul concurenței terților. Constrângerile potențiale sunt considerate ca făcând parte din evaluarea din punctul de vedere al concurenței, ulterioară definirii pieței relevante. Totuși, Comisia poate lăsa deschisă chestiunea definirii pieței relevante în ipoteza în care, indiferent de definirea acesteia, intervin sau nu probleme de concurență.[73]

Evaluarea concurenței potențiale impune, între altele, examinarea probabilității, calendarului și amplorii oricărei intrări pe piață, în funcție de capacitățile de producție și financiare ale întreprinderilor, de barierele de fapt și de drept la intrarea pe piață, de riscuri, de durata până la care a-ar putea realiza ș.a. Existența unei posibilități reale și concrete nu impune să se demonstreze cu certitudine că, în lipsa acordului în cauză, o întreprindere ar fi intrat efectiv pe piață și că ar fi fost în măsură să se mențină ulterior pe aceasta. De asemenea, nu se solicită să se demonstreze existența unor efecte restrictive concrete și reale asupra concurenței. O posibilitate pur ipotetică  sau chiar simpla voință a unei întreprinderi de a intra pe piață nu este însă suficientă.[74]

Privitor la comportamentele întreprinderilor care au „ca obiect” restrângerea concurenței nu este, în principiu, necesar să se examineze efectele lor reale sau potențiale pentru ca acestea să fie astfel calificate;

-     Invocarea unor interese legitime permite să se stabilească, referitor la comportamentele întreprinderilor care au „ca efect” restrângerea concurenței, că ele nu intră sub incidența art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., în circumstanțele în care mijloacele concrete la care se recurge sunt necesare, chiar dacă limitează libertatea de acțiune a întreprinderilor și, inerent, restrâng concurența potențială dintre acestea.

Comportamentele întreprinderilor care au „ca obiect” restrângerea concurenței pot să beneficieze de o exceptare de la interdicția prevăzută la art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. numai în temeiul art. 101 alin. (3) din tratat;[75]

-     În raport cu jurisprudența instanței europene și cu poziția Comisiei, aplicarea art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. comportamentelor întreprinderilor care au „ca efect” restrângerea concurenței presupune ca acestea să afecteze concurența reală sau potențială în mod semnificativ.

În vederea aprecierii efectelor unui acord între întreprinderi se are în vedere concurența pe piață care ar exista în absența acordului în cauză. În acest scop se iau în considerare conținutul și obiectivele acordului, natura și cantitatea limitată sau nelimitată a bunurilor, poziția și importanța părților pe piața produselor vizate, caracterul izolat al acordului sau, dimpotrivă, locul acestuia într-un ansamblu de acorduri, condițiile reale de funcționare și structura pieței sau a piețelor relevante.[76] După cum se poate observa, mai mulți dintre acești factori nu stau la îndemâna părților la acordul analizat.

Comisia indică în cuprinsul Comunicării de minimis, în funcție de praguri ale cotei de piață, situațiile în care consideră că acordurile între întreprinderi nu constituie o restrângere semnificativă asupra concurenței în temeiul art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.[77] Această comunicare orientează instanțele de judecată ale statelor membre, autoritățile de concurență, întreprinderile, dar nu este obligatorie pentru ele.[78] Prin urmare, acestea nu sunt ținute să respecte pragurile stabilite în Comunicarea de minimis.

Un acord între întreprinderi care are „ca obiect” restrângerea concurenței are, independent de orice efect, o influență semnificativă asupra concurenței.[79] Comunicarea de minimis nu se referă la asemenea acorduri.

⁂

Noțiunea de acord între întreprinderi este o noțiune care ocupă o poziție principală în cadrul art. 101 din T.F.U.E. Numeroase dintre aspectele arătate în contextul clasificării acordurilor între întreprinderi pot să fie reiterate referitor la practicile concertate.