STUDII

Legea civilă codificată.

Context și sursă metajuridică

Paul Vasilescu^*

 Rezumat: Codul civil se aplică din 2011. El a fost premers de o expunere oficială a motivelor pentru care a fost necesară adoptarea unui nou cod. Avem de-a face cu un sandvici textual astăzi, textul codului fiind cuprins între acest discurs justificativ și doctrina, plus practica, ulterioare adoptării legii civile. Aici ne propunem să descoperim care a fost gândirea legiuitorului înainte de adoptarea codului, și mai apoi să vedem dacă el însuși se transformă într-o sursă intelectuală ori culturală distinctă de forța sa juridică.

Cuvinte cheie: cod civil; etică; istoricism; lege civilă; oportunism ideologic; populism juridic; pozitivism analitic; pozitivism structural; textualism juridic.

 

La loi civile codifiée.

Contexte et source métajuridique

Bref. Le code civil est en vigueur depuis 2011. Il a été précédé d’un exposé officiel des raisons pour lesquelles il était nécessaire d’adopter un nouveau code. Discursivement il s’agit aujourd’hui d’un sandwich textuel, le texte du code étant pris au milieu entre ce discours justificatif et les textes doctrinaux, subséquentes à l’adoption du droit civil. On se donne comme tâche de découvrir quelle était la pensée du législateur au moment de l’adoption du code, puis de saisir si le code se transforme lui-même en une source de principes et d’idées à part entière.

Mots-clés : code civil ; droit positif ; éthique ; historicisme ; l’opportunisme idéologique ; populisme juridique ; positivisme analytique ; positivisme structurel ; textualisme juridique.

Codified civil law.

Context and meta-legal source

Abstract: The [Romanian] Civil code has been in force since 2011. It was preceded by an official statement explaining the necessity of adopting a new code. Discursively, it is now a textual sandwich, with the code's text situated between this justificatory discourse and the doctrinal texts that followed the adoption of civil law. Our task is to uncover the legislator's thought process at the time of the code's adoption and to determine whether the code itself transforms into a source of principles and ideas in its own right.

Keywords: civil code; positive law; ethics; historicism; ideological opportunism; legal populism; analytical positivism; structural positivism; legal textualism.

 

Cuprins

I.    Colaj discursiv. Pre-text oficial multiplu. 21

II.   Consecințele textuale ale legii civile 42

A.   Pozitivism structural 43

B.   Perspectiva politică și sprijinul ideologic 44

C.   Perspectiva etică. 47

Bibliografie. 52

***

Cei ce scriu efectiv legi au nevoie de surse de inspirație și de temeiuri extra-juridice, inclusiv filosofice. Ambele sunt puse ulterior pe seama legiuitorului, căci el este autorul oficial al textului de-lege. Și inspirația și sprijinul se pot găsi în diferite orizonturi: uneori în viitorul, alteori în propriul trecut, și – de ce nu – chiar la alții – vecini sau nu. Când își asumă sarcina de a legifera ceva ce este normat deja, cum ar fi un nou cod civil, nomothetul[1] ar trebui totuși să nu își refuze luxul unei analize preliminare și aprofundate a situației existente (sociale, ideologice și politice). Adică ar trebui să facă cel puțin un dublu inventar: unul să cuprindă soluțiile de lege lata, celălalt să arate temeiurile nejuridice ale modificării, completării ori înlocuirii complete a corpusului de reguli în vigoare. O interogație specială, un fel de anexă a acestui inventar, ar viza propriile tradiții juridice, adică ce dobândisem cândva prin transmisiune culturală și practică juridică. Dincolo de normativismul comunist, care pare să absoarbă cu totul tradiția legislativă românească, folosit pentru a extrage din el principiile viitoare ale codului civil, parcă nimic de invocat nu a mai fost găsit valabil, pentru a fi de utilizat cu folos într-o lucrare cu pretenția de a modela normativ viitorul vieții sociale pe decenii.

Problema pe care ne-o punem aici este de a dezvălui dacă a existat o concepție a celor care au făcut codul civil, a autorului său, a legiuitorului mai exact. Care au fost sursele sale politice, ideologice, conceptuale, nu neapărat modelele normative invocate și analizate ori legile folosite pe post de reper, de sursă de inspirație. Și în epoca Ceaușescu au existat propuneri de cod civil, acestea nu puteau fi însă intelectual valorificate în 2009; cel puțin asta era una din premisele ideologice acceptabile.

Căderea comunismului marchează în România o întoarcerea la starea (presupus) naturală și comună existentă în Europa de Vest în 1990 – capitalismul. El întruchipa antiteza ideologică și socială a socialismului, care incarna însăși moartea oficială și definitivă a capitalismului, susținută retoric fără oboseală de partidul comunist din România. Am asistat deci la o resurecție politică aproape misterioasă a unui sistem, model social și politic, hulit anterior, declarat decedat, dar profund necunoscut. Dacă erau abandonate sloganurile propagandistice comuniste, nimeni nu putea spune cu exactitate ce însemna efectiv juridic capitalismul. Social, eram la fel de neștiutori, contaminați fiind de lupta de clasă, abandonată fără preaviz în decembrie '89. Economic existau câteva indicii firave ale capitalismului: piața, întreprinzătorii, băncile, bursa. Politic, statul de drept era mai degrabă o expresie, o metaforă, iar nu neapărat un concept juridic. Pe ansamblu însă, așa-numitului capitalism contemporan rămânea o mare enigmă instituțională pentru majoritatea românilor. Pentru dreptul civil, imperativul urgent apărea a fi abandonarea proprietății socialiste, recrearea „raporturilor” de proprietate privată. Însă și acest aspect intra mai mult sub incidența dreptului public decât a celui privat, căci proprietatea socialistă era regula peste tot, cuprinsese totul. Mai pe scurt, care era diferența între dreptul civil capitalist și cel socialist?

Istoric e instructiv de amintit că transformarea proprietății a premers legislativ (19 februarie 1991) adoptarea noii constituții (13 decembrie 1991). Modificările de structură juridică ale statului român au fost masive în toți acei ani, fiind în acord cu liniile juridice liberale, și totuși un nou cod civil întârzia să apară. El[2] va vedea lumina zilei abia în 2009, iar vigoarea o va dobândi numai din 1 noiembrie 2011.

A face un nou cod civil, pentru a-l disloca pe cel vechi din 1865, rămânea o lucrare anevoioasă, prin întindere, prin complexitate, prin soluțiile (nu numai tehnice) ce trebuiau asumate. Firesc, trebuia mai întâi explicat publicului necesitatea, scopul și câștigurile așteptate de la aplicarea unei noi legi. Era necesar să se specifice liniile generale de respectat și să se precizeze principiile viitorului cod. Cu alte cuvinte, legiuitorul trebuie să-și clarifice concepția filosofică și politică despre dreptul privat, pentru a justifica societal și cultural un efort juridic major, care va marca generații. O astfel de sarcină intelectuală este excepțional de importantă atât cultural, cât și practic – oferind rațiunea legii, un reper interpretativ sau de calificare a conceptelor codificate.

Anterior, singura concepție juridică considerată publică a fost doar marxismul, în forma sa vulgară, pe care partidul comunist a putut să o promoveze patru decenii la rând (1948-1989). România a avut o ideologie oficială de stat în care legiuitorul comunist român și-a înfipt rădăcinile normative. Construcția capitalismului pe același sol ideologic oficial era exclusă. Urmarea este că schimbarea cursului ideologic oficial al statului român a devenit din anii 90 o necesitate politică, dar și un instrument indispensabil pentru viitoarea sa activitate legislativă. Numai că o asumare explicită a unei noi ideologii oficiale, o declarație de noi principii, nu a existat niciodată, totul era (și este) cuprins în subtext. Vorbind de codul civil, dar ideea e aplicabilă inclusiv celorlalte legi, riscam să acceptăm un construct social, politic și juridic fără temeiuri explicative clarificate, împărtășite ori asumate cultural în societate.

Orice lege, dar mai ales un cod, adică un fel de mega-lege cu ambiții multilaterale și de sinteză, poate fi privită nu numai ca o sursă distinctă normativă, ci și ca depozit cultural. Acesta cuprinde diferite repere intelectuale, dezvoltări filosofice și concluzii sociologice care pot fi grupate mai apoi și distilate pentru a înțelege ideologia proprie legiuitorului. Concepția politică generală, alegerile lexicale și imperativele societale pe care și le propune legiuitorul definesc axele ideologiei sale. Mai ales pentru un proiect de lege ori cod, ar fi interesant, dar și util practic, de comparat ambițiile inițiale juridice și suportul ideologic al acestora, cu efectele ulterioare ale aplicării legii. Lucrarea noastră actuală[3] nu se interesează neapărat de soluțiile tehnice propuse și adoptate de noul cod civil, ci are ca obiect concepția legiuitorului, gândirea lui și sprijinul său ideologic. De aceea, ne întrebăm în continuare care au  fost ambițiile sale intelectuale și culturale? Altfel spus, care ar fi sursa și specificul ideologiei noii legii civile codificate[4] în 2009?

Pentru a schița un răspuns, vom considera Codul civil, ca de altfel orice altă lege (civilă), un text încheiat. Legea este un text închis. Soluțiile sale tehnice sunt cuprinse efectiv în litera textului de-lege, care se pretează – în schimb – la analiză, cercetare și calificare juridică. Interpretarea legii, a soluțiilor sale de reglementare, nu ne interesează însă aici, dar observăm că ea nici nu ar contrazice caracterul definitiv, încheiat al legii. Acest text de-lege, înainte de a fi sfârșit prin promulgare și punerea în aplicare, e precedat de alte scrieri, după cum e succedat de unele texte despre-lege. Prin urmare, abordarea textuală ne va permite să ne concentrăm pe discursul preliminar și justificativ al viitorului cod civil, iar nu pe soluțiile sale normative. Discursul preliminar și justificativ este tot o scriere, un text despre-lege, un metadiscurs având inițial doar obiect eventual. Acesta ar trebui să conțină răspunsul oficial la întrebarea pusă mai sus.

În același timp, reamintim că în legislația civilă românească actuală normele nescrise nu mai există practic. Orice lege este exclusiv un text scris și oficial publicat. Codul civil este evident tot un discurs scris, un în-scris, iar abordarea sa textuală devine astfel obligatorie (atât tehnic, cât și epistemologic). Ea ne va permite, tehnic, să înțelegem adecvat norma juridică, prezentă ca text de-drept înzestrat originar cu o forță deontică[5] specifică. Epistemologic, suntem nevoiți să diferențiem norma de discursul al cărui scop este să o interpreteze, să o analizeze și să o explice. Acest ultim discurs ni se înfățișează frecvent tot ca un text, dar unul despre-drept, lipsit fiind de orice forță deontică proprie. El compune metadiscursul juridic, produs obișnuit de doctrină, dar uneori chiar de legiuitor, cum ar fi cazul discursului oficial preliminar și justificativ al viitorului cod.

Ne concentrăm aici pe acest discurs preliminar al legiuitorului, privind necesitatea adoptării noii legi. E vorba de un text oficial, programatic și anterior legii; un pre-text. El justifică atât necesitatea aprobării finale a proiectului legislativ, cât și soluțiile tehnice alese pentru structura și funcționarea diferitelor concepte juridice codificate. Discursul preliminar este un text politic despre-lege, fiind lipsit de orice juridicitate proprie, dar exprimând oficial gândirea și raționamentele legiuitorului. Conținutul deontic codificat poate fi astfel privit ca un efect tehnic derivat al ideologiei nomothetului. Ansamblul acesta discursiv ar merita mai apoi un efort hermeneutic pentru a selecta și izola sensurile ideologice ale mecanismelor tehnice adoptate. Ar mai fi de remarcat că sensul discursului legal preliminar, nefiind conținut deontic, ar favoriza interpretări non-juridice ale legii. Frecvent, asistăm la o întretăiere a acestor două tipuri de semnificații prezente (uneori simultan) în discursul legal actual, regulile propriu-zise alternând cu texte asertive. Riscul interpretativ de evitat este să nu investim automat și imediat orice text legal cu o forță normativă proprie. Confuzia juridic-nejuridic trebuie evitată, iar aliniamentele textuale păstrate separat, cercetate distinct, folosind instrumente dedicate și diferite.

Pentru a desluși pozițiile ideologice ale legiuitorului care a conceput și adoptat Codul civil din 2009, o să facem un succint (I) colaj de pretexte oficiale, apoi ne vom concentra pe (II) consecințele intelectuale ale legii civile adoptate.

 

I.              Colaj discursiv. Pre-text oficial multiplu

Decizia de a modifica legislația civilă, luată la începutul anilor 2000, s-a sprijinit pe un context social și politic aflat la antipozi față de anul 1989. De facto se impunea parcă evidența teoretică și ideologică că trebuia adoptat și aplicat un nou cod civil. Situația din economia și societatea românească se schimbaseră enorm față de ce era România comunistă. Abandonarea proiectului de tip sovietic, numit legal socialism, lăsa loc unor fenomene și procese sociale inedite: economia socialistă se prăbușește; viața politică este redescoperită odată cu pluripartitismul;  sindicalismul reapare dezordonat și vocal; opțiunile internaționale europene și atlantiste cheamă la dezbaterea publică, dublată de interogațiile despre căile economice de urmat etc. Monopolul ideologic al statului dispare peste noapte, după cum dispare și ideologia sa oficială marxist-leninistă. Iată două goluri lăsate în „suprastructura” socială, adică în viața culturală, care vor marca procesul legislativ. Legiuitorul postcomunist nu își va mai asuma formal nicio orientare ideologică oficială, iar societatea civilă se afirmă inițial timid ca pluri-culturală. Resorturile conceptuale ale legii civile se vor retrage în subtextul unui discurs impus de un context precis: orientarea majoritar pro-europeană a societății, a statului.

Evident, toată lumea vorbea despre reformă, despre transformarea necesară atât a societății, cât și a mecanismelor sale juridice. Ceea ce ne interesează aici nu este contingentul social în sine, deși acesta ar fi interesant de analizat și cu mult folos explicativ, ci discursul oficial despre lege. Mai exact, contextul discursiv care a precedat lucrarea de codificare efectivă. El cuprinde maniera în care legiuitorul a putut argumenta imperativul practic al unei variante de lege ferenda. Avem câteva texte oficiale al căror scop a fost să explice nevoia unui nou început legislativ, a unui nou cod. Aceste texte ne permit să circumscriem discursiv contextul adoptării noului cod, limitându-ne aici la discursului oficial preliminar și justificativ al Codului civil.

Această secvență discursivă, premergătoare codului, constituie noul context de o substanță aparte, exclusiv textuală, iar nu societală, a justificării viitoarei legi civile. Ne interesează, deci, doar discursul public al statului, privind nevoia și structura viitorului cod civil. Cercetăm acest discurs pregătitor și justificativ, pentru a depista cum și la ce se gândea legiuitorul atunci. Explicarea contextuală oficială a noului cod poate fi evident dublată de o cercetare a surselor sale materiale ori sociale, dar nu o putem facem acum. Ne angajăm doar într-o analiză pur textuală a contextului legislativ, încercând să descoperim trăsăturile ideologiei[6] care l-a însuflețit pe legiuitor înaintea adoptării codului. Reproducem două fragmente din discursul oficial [i] și [ii], pe care le considerăm cele mai relevante, pentru a le analiza ulterior [iii].

[i] Guvernul ne oferă întâiul fragment de discurs oficial[7], elaborat cu scopul de a cuprinde tezele necesității adoptării unui nou cod civil:

„Necesitatea elaborării unei noi legislații civile. Codul civil reprezintă unul dintre actele normative fundamentale ale oricărei ordini juridice, o lege care ordonează valorile perene ale unei societăți – relații interumane, familie, patrimoniu, circuitul bunurilor – și care, tocmai de aceea, se caracterizează prin stabilitate. Cu toate acestea, perfecționarea normelor de drept civil a constituit în perioada recentă o preocupare continuă, realizarea acestui demers științific major fiind accelerată de transformările profunde ale societății românești, în contextul asimilării valorilor europene contemporane și al evoluției permanente a conceptelor ideologice consacrate.

Așa fiind, opera de armonizare a legislației naționale, alături de reformarea recentă a sistemelor de drept inspirate din Codul civil francez napoleonian, precum și însăși dinamica relațiilor sociale impun regândirea unora dintre principiile generale ale dreptului civil și reclamă ocrotirea unor noi valori socio-morale, culturale, economice și tehnico-științifice[8].

Elaborarea unui nou cod civil devine cu atât mai importantă în contextul angajamentelor asumate de România în cadrul Mecanismului de cooperare și verificare (Decizia Comisiei 2006/928/CE din 13 decembrie 2006 de stabilire a unui mecanism de cooperare și verificare a progresului realizat de România în vederea atingerii anumitor obiective de referință specifice în domeniul reformei sistemului judiciar și al luptei împotriva corupției, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 354 din 14 decembrie 2006). De altfel, în ultimul raport intermediar al Comisiei Europene către Parlamentul European și Consiliul Uniunii Europene privind progresele realizate de România (Bruxelles, 12 februarie 2009) se subliniază deosebita importanță pentru sistemul judiciar a adoptării celor 4 noi coduri - Codul de procedură penală și Codul penal și Codul de procedură civilă și Codul civil.

Astfel, din perspectiva Comisiei Europene, actele normative de reformare a sistemului judiciar trebuie să răspundă necesității unui cadru legislativ modern, să reprezinte un răspuns coerent și articulat la nevoia de reformare atât a instituțiilor și a mecanismelor fundamentale ce țin de substanța relațiilor socioeconomice, cât și a instrumentelor procedurale.

Totodată, imperativul adoptării unui nou cod civil este determinat și de necesitatea unificării normelor care guvernează raporturile de drept privat, în contextul în care la momentul actual anumite materii sunt reglementate prin norme separate, ce au suferit modificări numeroase, operate, în special, în perioada comunistă.

Practic, în timpul regimului totalitar, Codul civil a fost «mutilat» prin abrogarea integrală a Cărții I «Despre persoane» și înlocuirea acesteia cu mai multe reglementări distincte și particulare, cele mai importante dintre acestea fiind Codul familiei și Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice și persoanele juridice, sub pretextul[9] că raporturile de familie trebuiau să facă obiectul unei ramuri noi de drept, specifică dreptului socialist - dreptul familiei -, iar materia persoanelor fizice și juridice trebuia așezată pe baze noi, în acord cu principiile acelei orânduiri sociale și politice. În realitate, statutul juridic al persoanelor a fost și este eminamente o chestiune de drept privat[10], iar raporturile de familie sunt raporturi de drept civil, câtă vreme vizează raporturile născute din căsătorie, din filiație, adopție și alte raporturi asimilate celor de familie, iar aceste raporturi vizează atât drepturile și obligațiile nepatrimoniale (cele care alcătuiesc raporturile personale dintre soți, de exemplu), cât și drepturile și obligațiile cu conținut patrimonial (cele care determină regimul matrimonial ori care privesc obligația legală de întreținere). Pe cale de consecință, aceste raporturi nu pot fi sustrase acțiunii normelor de drept civil, iar ceea ce se cheamă dreptul familiei nu este altceva decât o parte a dreptului civil, iar nu o ramură de drept de sine stătătoare.

Aceeași este situația capacității civile a persoanelor fizice sau juridice, care, fiind reglementată cu caracter general în Decretul nr. 31/1954, nu poate fi determinată și cunoscută în mod complet decât dacă se ține seama și de alte reglementări având același obiect, multe din ele rămase în Codul civil.

Totodată, după înlăturarea regimului comunist, una dintre cele mai importante provocări la care au trebuit să răspundă, în egală măsură, legiuitorul, jurisprudența și doctrina a fost reconstrucția sistemului dreptului de proprietate. Înlăturarea dreptului de proprietate socialistă și revenirea la tradiția dreptului de proprietate privată au fost consacrate, în mod treptat, în legislația postdecembristă, în anii 1990 și 1991. Corolarul acestei evoluții a fost reglementarea constituțională a dreptului de proprietate. În legea fundamentală au fost statuate principiile care guvernează dreptul de proprietate privată și dreptul de proprietate publică. Ulterior, pe această bază, au fost adoptate noi reglementări care au completat regimul juridic al celor două forme ale dreptului de proprietate. Acestea formează însă un corpus de norme neunitar[11], care trebuie integrate, așa cum este firesc, în Codul civil.

În fine, vasta operă de reformare a dreptului procedural, în curs de înfăptuire, nu se poate realiza deplin fără o viziune unitară, de ansamblu, care presupune consecvență legislativă și o strânsă corelare cu reforma de substanță pe planul dreptului material.”[12]

 

[ii] Al doilea fragment de text oficial este desprins din expunerea de motive privind nevoia emiterii unui nou cod civil, așa cum a fost el formulat de Senatul României[13]:

„1. Descrierea situației actuale

1.1. Codul civil este o oglindă a unui sistem social. Normele pe care le conține răspund unor nevoi concrete și, în același timp, tind să vină în întâmpinarea dinamicii vieții sociale. Astfel, el se constituie într-un modelator al raporturilor interumane, oferind individului aflat în relație cu sine însuși și cu alți indivizi principii după care își poate conduce viața, sub toate aspectele ei – spiritual, material, biologic și, mai ales, social.

Principiile care guvernează raporturile dintre oameni sunt, în esența lor aceleași. Tocmai de aceea, un cod civil oferă, prin excelență, principii de drept constante, în jurul cărora se structurează orice tip de societate, indiferent de timp și spațiu[14].

Totuși, transformările profunde ale societății românești și ale realităților europene contemporane reclamă ocrotirea unor noi valori socio-morale, culturale, economice și tehnico-științifice, norma fundamentală[15] de drept civil trebuind să răspundă, în egală măsură, unor exigențe decurgând din angajamentele asumate de România în cadrul procesului de integrare europeană și din noul statut al țării noastre de stat membru la Uniunea Europeană. [...]

1.3. Proiectul Noului Cod civil se dorește a fi un instrument modern de reglementare a aspectelor fundamentale ale existenței individuale și sociale, adaptat normelor de terminologie actuale.

La elaborarea proiectului au fost urmărite nu doar modelele conținute de reglementări noi, moderne, existente în alte legislații, dar și încercările făcute de-a lungul timpului pentru modificarea și completarea Codului civil, într-o operă de valorificare atât a elementelor ce se constituie în constante atemporale ale oricărei reglementări de drept substanțial - norme și principii ce rezistă timpului -, cât și, bineînțeles, a aspectelor reclamate de imperativele unui prezent dinamic, de realitățile vii și în continuă schimbare.

Corelând, așadar, dispoziții ce izvorăsc din tradiția durabilă a Codului civil din 1864 și a Codului civil francez de la 1804 atât cu prevederi conținute de instrumente comunitare și internaționale, cât și cu actualul cadru legislativ intern, filtrând normele de bază în lumina soluțiilor oferite constant de doctrină și jurisprudență de-a lungul anilor, proiectul răspunde necesității de adaptare a actualei legislații la exigențele realităților social-economice.”[16]

[iii] Analiza. Dar ce fel de cercetare ar fi cea mai potrivită pentru a desluși sensul acestor texte nejuridice, emise chiar de legiuitor? Aruncând o privire asupra discursului oficial al cărui scop era tocmai să justifice necesitatea adoptării unui nou cod, ne este permis să deducem câteva idei și trăsături, proprii atmosferei culturale a vremii. Înainte de toate surprindem că nici Senatul, nici Guvernul nu își asumau explicit nicio poziție ideologică. Nu există o declarație principială expresă a căii ideologice de respectat. Ceea ce înseamnă că statul nu intenționează să se autodefinească ideologic; el nu se declară capitalist, liberal, social-democrat, anticomunist sau socialist... nimic de genul acesta. Viziunea politică împărtășită oficial este una derivată ori impusă factual: o simplă consecință a situației sociale și instituționale existente la momentul emiterii declarației publice. Singurul izvor de inspirație ideologică, invocat expres de legiuitor, este faptul social, mai precis societatea și, eventual, istoria – evoluția sa, deci. Numai faptele (actuale și trecute) par să constituie imboldul și justificarea ultimă a efortului legislativ al creării de noi reguli civile.

Să deducem de aici un anumit realism juridic? Ceva de genul celui explicat și cuprins în dictonul ex facto jus oritur? Legiuitorul a resuscitat oare anticul jusnaturalism de origine cosmogonică aristotelică ori jusmoralismul de inspirație stoică? Nu credem în reînvierea, dar nici măcar în evocarea unui drept păgân, cu origini și funcțiuni incerte. Textele oficiale citate ne spun o poveste complet diferită și de dată mult mai recentă.

 Discursul juridic oficial face ca punctul de plecare analitic să coincidă cu cel final: societatea. Ea este cea care comandă, justifică și produce legea. O viziune circulară și oarecum mitologică. Circulară, pentru că premisa o constituie teza că ordinea socială impune evident un anumit drept obiectiv, iar nu altul, care – în plus – nu ar face decât să reflecte fidel deja o societate dorită și viitoare. Prezent și viitor, simultan. Asistăm la reeditarea unui mit materialist al legii. Ea e înțeleasă ca reflex normativ, ca oglindire a prezentului social, pentru a prezice și trasa viitorul (mai bun al) societății. Avantajul unei asemenea maniere de a gândi juridicul ar fi că legea iese necontaminată politic, nepătată ideologic și pretins adaptată precis imperativului său social. Succint, consecința este că legea civilă ar fi protejată de orice influență politică partizană ideologic. Legea devine astfel un produs istoric, obiectiv-necesar, fiind expresia unei unanimități, a unui întreg social, nedivizat partinic.

Orice mit se întemeiază pe admiterea prealabilă a condițiilor sale de posibilitate discursivă, iar aici „societate” nu desemnează tocmai ceea ce am înțelege cu toții prin acest cuvânt, ci altceva. Adică nimic: societate e aici o noțiune ideologică; un cuvânt lipsit de referent real, un simplu semnificant, posibil de manipulat semantic după voie, asigurându-i-se o semnificație variabilă, în funcție de nevoie și context politic. De ce ar fi așa? Mai de fiecare dată când se evocă societatea, lipsește din discursul oficial orice dovadă a abordării sale sociologice, a determinării ori evaluării orientării sale juridice. În plus, mandatul politic nu este imperativ, ci reprezentativ, iar democrația reprezentativă funcționează și se întemeiază pe majorități politice, nu pe întreaga societate. Societatea civilă e divizată firesc după credințe, păreri, modalități diferite de a vedea lumea, ceea ce atrage după sine împărțirea sa politică, oglindită de partide, care devin părți ale corpului politic al societății. Societatea politică nu este monolită, nu este „strâns unită în jurul partidului unic”, ci variată, compusă din multe părți distincte, din partide diferite ideologic, iar interacțiunea lor reciprocă asigură dinamica socială și juridică.

În aceste condiții, poate, deci, legiuitorul să identifice și să exprime o nevoie socială concretă? Da, dar numai dacă folosește ochelari ideologici, căci întotdeauna există părți ale societății care fie vor ignora, fie vor repudia orice soluție normativă propusă.

Legiuitorul post-decembrist își asumă oricum să depisteze esența socială și să asigure mijloacelor adecvate societății pentru dezvoltarea sa viitoare armonioasă. În acest context – discursiv-factual – o lege încetează să mai fie o părere oficială, exprimată și sancționată după o procedură juridică exactă și având o anume putere juridică, ci devine o fatalitate, este chiar destinul electiv oferit de legiuitor societății. Desprinsă din faptul social, legea redevine astfel fapt social. Turul de magie transformă dreptul într-o ontologie creatoare de concepte, care în-ființează instituțiile juridice. Ideologia juridică, dedusă din textele oficiale despre-lege, tinde să își depășească statutul, prin ridicarea sa la rang de ontologie, exprimată prin textul de-lege.

Cutuma democratică impune ca orice proiect de lege să fie dezbătut, diferitele opinii fiind chestiuni de negociere politică, poate chiar de argumentare științifică, juridică, tehnică etc. Acum parcă suntem învățați diferit. Proiectul de cod a fost elaborat și este justificat prin recursul la înfățișarea unor fapte extrase din social, din istorie, din tradiție (mai mult sau mai puțin putativă). Proiectul nu e subiectiv, pentru că nu depinde de subiectul-redactor, ci obiectiv. Proiectul legislativ își proiectează obiectivul în timp și împrumută de la acesta caracterul esențial – obiectivitatea.

Rezultă că gândirea (în drept) este doar un produs necesar al materiei (sociale). Implacabil, noul cod civil nu poate decât țâșni, pur și perfect, de sub coiful nomotetului, care nu se înșală scrutând realitatea socială obiectivă.

Iată calea de urmat pentru a nega definitiv importanța eventuală a sursei discursive a legii civile: determinismul social. El e îmbrățișat definitiv și oficial de legiuitor. Legea încetează pentru el să mai fie tratată ca un text de‑drept pur și simplu, cu beneficiul de a înlătura astfel orice eventuală critică sau mențiune că ar putea exista și alte soluții teoretice față de cele cuprinse în proiectul normativ. Numai că un asemenea determinism se bazează pe un materialism istoric primordial, care plasează societatea deasupra legii. Determinismul juridic ne spune că există numai o sursă originală și legitimă în drept, cea socială, care joacă același rol cauzal ca viața economică în marxism-leninism. Un text, un simplu construct cultural (legea) ne este prezentat ca un dat, iată rezultatul concepției determinist-sociale. Ea exprimă o specie de esențialism juridic. Pentru acesta, dreptul există înainte de a fi numit astfel, trebuind doar descoperit printre lucruri și fapte sociale. Viziunea nu exclude neapărat calificativul de naturalism juridic, dar cert este că determinismul social are resurse suficiente pentru a legitima  pozitivismul structural[17] oficial.

Departe de a fi un paradox, asistăm la un efort ideologic explicativ pentru care starea de natură este identică cu starea socială. Ea impune inevitabil și fără rest o lege pozitivă, pe care legiuitorul doar o transcrie ca text de-lege, după dictarea societății, și o publică mai apoi în Monitorul oficial. Acesta ar fi și unul dintre motivele de respingere a oricărei abordări discursive a normei juridice, a textului de-lege.

Ontologia juridică, practicată indirect de legiuitor, se auto-validează. Ea e instrumentalizată și înfățișată ca o garanție perenă a creării unei lumi mai bune, căci legea se vede automat adaptată la social, printr-un mecanism intern ce asigură comunicarea și reflectarea datelor societale. Legea ne este prezentată ca esențialmente de natură societală, ea nefiind decât o expresie, o formă a unei substanțe sociale. Aceasta din urmă nu se mai poate exprima corespunzător decât legislativ, iar legiuitorul își asumă sarcina de a ocupa integral toată sfera normativității sociale. Ideea este evident naivă, dar are beneficul să se sprijine pe o opinie frecventă, ceea ce o face greu de dislocat:  legea e o regulă comandată, cerută de societate. Din punct de vedere ideologic, inventariem aici o nouă relicvă a marxismului, triumfător prin multiplele sale avataruri contemporane. Reținem că o asemenea ontologie descriptivă marchează legea cu o vocație trans-juridică, purtătoare a ideii de imperialism normativ juridic. Rezultatul ultim nu e neapărat juridic, dar justifică eventuala vocație intruzivă, chiar totalitară, a dreptului, eradicând orice altă regulă sau normă de substanță diferită (etică, religioasă; bune moravuri; reguli tradiționale, locale etc.). Etosul social va fi juridic, ori nu va fi deloc.

Discursul preliminar oficial permite identificarea unui complement de istoricism (juridic). Acesta explică simplu că noul vine firesc în prelungirea vechiului, pe care într-o zi îl va copleși și alunga. Progresul social este garantat, necesar și inevitabil, fiind rodul avansării inexorabile a societății în timp, ceea ce antrenează implicit și evoluția juridică, dedusă din ameliorarea morală. Curgerea timpului devine un garant al superiorității societății de mâine. Situația istorică contextuală a României contemporane ne obligă însă să evidențiem sarcini juridice multiple; unele strict interne, altele de origine europeană, de adaptare la legislația UE, mai ales. Oricum, dacă suntem pe făgașul temporal cel bun, acțiunea societății se derulează de la sine, iar progresul economico-social nu întârzie să apară, aproape în lipsa oricărui efort de conștientizare. Dezangajarea socială e complinită de adoptarea legilor bune, transpuneri ale legității istorice. Istoricismul (asumat sau nu) pare vecin cu fatalismul, dar este consecința dialectică a determinismului social. Ultimul justifică și comandă un juspozitivism plenar, pus în operă de o inginerie juridică precisă, de obediență materialist-istorică, care alimentează un optimism juridic ilegitim.

Pozitivismul structural este inevitabil, pentru orice legiuitor contemporan (național și european). El devine o formă legitimă de expresie a dreptului prin legi ordonate piramidal și adoptate după proceduri specifice. Dreptul aplicat tinde să se reducă la lege (lato sensu). Celelalte surse de drept, mai puțin formalizate, locale ori specializate, cunosc e evanescență progresivă, poate explicată de complexitatea relațiilor sociale. Legea obiectivă este pusă cu ajutorul textului de-lege, ea nu mai poate scăpa din strânsoarea textului oficial decât prin interpretare. Un discurs se sprijină pe altul. Reducerea dreptului la un text (special) devine paradoxal un fapt al actualității juridice.

Pozitivismul analitic, adică maniera de a explica soluțiile de lege lata a pozitivismului structural, rămâne suficient de complex pentru a fi expediat aici. Cu toate acestea, apare aproape adevărat că jusnaturalismul sau jusmoralismul nu mai constituie alternative funcționale ori interpretative. Chestiune de înclinație intelectuală sau de gust analitic personal, vizând în special doctrina, legitimitatea analitică a dreptului natural și a moralei pare secată. Trăim într-o bulă legală ermetică, fără ieșire. Pozitivismul structural – inerent dreptului legalist continental de astăzi – pare să nu mai lase nicio zonă neocupată (nici de acțiune socială, nici de reflecție juridică), iradiind o aură științifică și obiectivă. Pozitivismul analitic, o oglindă în ape a pozitivismului structural.

Limpede de observat că textele preliminare și justificative ale Codului civil nu au trimitere la etică, morală ori moralitate, evocând totuși tradiția românească în materie civilă. Tradiția juridică – despre ce este vorba? Discursul oficial ignoră manierele românilor, dar și religia lor; e doar o simplă observație. Spiritualitatea pare alungată, căci ni se prezintă modernitatea ca o sumă de noi „valori socio-morale, culturale și tehnico-științifice”, care ele ar impune imperativ un nou cod civil, inclusiv pentru a le reflecta legislativ. Legea se bizuie pe știință și tehnică. Se insinuează astfel în plus obiectivarea reperelor de luat în considerare în opera de legiferare, simultan cu ignorarea celor subiective.

O problemă ce ar trebuie rezolvată se referă la natura eventualului pozitivism analitic oficial, incitat de cel structural, de lege lata. Este el asemănător marxismului? Există legături între aceste concepții? Semnele de interogație au o dublă justificare. În primul rând, ultima poziție ideologică asumată în mod deschis de legiuitorul român a fost doctrina oficială a partidului comunist, un soi de vulgata marxistă. În al doilea rând, în pre-text, adică în discursul preliminar, ni se vorbește despre trecutul comunist. Se folosesc diferite expresii pentru a-l evoca: „un regim totalitar”, „eliminarea proprietății socialiste și restabilirea tradiției proprietății private”, „reconstrucția sistemului drepturilor de proprietate”.[18] În plus, pentru  a fi clar, „imperativul adoptării unui nou cod civil este determinat și de necesitatea unificării normelor care guvernează raporturile de drept privat, în contextul în care la momentul actual anumite materii sunt reglementate prin norme separate, ce au suferit modificări numeroase, operate, în special, în perioada comunistă.”[19]

Esențial, marxismul ne învață că orice lege nu este decât o expresie politică, un mijloc special de a transpune social politica partidului. Această politică se identifică cu părerile, nevoile și imperativele partidului comunist. Legea e o opinie partinică, publicată în Buletinul oficial al RSR. Legiferarea se efectua formal cu ajutorul unei marionete – Marea Adunarea Națională, care completata butaforia instituțională a statului de drept comunist. Substanțial însă, caracterul obligatoriu al legilor comuniste deriva din legitățile evoluției istorice ale societății socialiste. Progresul istoric, evoluția inevitabilă către comunism a societății au necesitat de fapt noi coduri și în socialism. Capitalism ori socialism, tot istoria explică nevoia de noi legi. Marxismul vrea să ne facă să credem că legea este obiectivă și necesară, stabilită de partid în acord cu parcurgerea diferitelor etape istorice. Voința politică a oamenilor poate juca doar un rol accidental. Ca să spunem adevărul, legea este, marxist vorbind, de două ori obiectivă: odată, pentru că este oglinda societății așa cum este și, în al doilea rând, pentru că legea corespunde unor cerințe obiective impuse de evoluția sa istorică, orice persoană publică fiind doar vocea necesității istorice. Legea marxistă devine juridic un trans-umanism ideologic.

Deși pare fără echivoc, dacă nu chiar monolitic, marxismul juridic este departe de a fi infailibil logic sau fără contradicții interne. El e de o duplicitate substanțială primordială, atunci când proclamă că legea este obiectivă și subiectivă simultan. Legea e obiectivă, fiind un dat istoric. Legea e subiectivă in voce, prin forma sa de exprimare, depinzând funciarmente de voința partidului comunist, a personalităților care îl formează. Ambiguitatea fundamentală a marxismului juridic este sursa omnipotenței sale și a vocației sale de a schimba macazul oricând se consideră dezirabil ori necesar din punct de vedere politic. Ideea perenă pe care marxismul ne-o lasă moștenire este că legea trebuie să fie considerată întotdeauna ca pozitivă. Comunismul juridic nu există decât ca pozitivism structural. Iar pozitiv se referă aici la obiectiv, înțeles atât ca țel ideologic, cât și ca presupusă reflexie socială (explicată ideologic). Această calitate obiectivă este transpusă într-un text de-drept, repudiind orice altă explicație decât cea istorică a legii. Legea există[20].

Ideologia comunistă oficială, alimentată de marxism-leninism, a dat naștere condițiilor de imposibilitate teoretică a oricărei alternative explicative a dreptului, în anii 1946-1989. S-a creat astfel un vacuum absolut al reflecției, comunismul inundându-l ideologic. Vidul a dispărut azi? Un marxism de gradul doi, rezidual și deșurubat din soclul său oficial, pare încă vivace, nenumit dar frecventabil, bântuindu-ne (analitic și explicativ). Atestarea acestei stări intelectuale ne este oferită inclusiv de discursul oficial preliminar despre noul Cod civil.

În loc de concluzii, am putea pune câteva întrebări, dacă privim încă la acest discurs preliminar. Filozofia ori ideologia, care a inspirat noul Cod civil, este cu adevărat asumată fără ocolișuri de legiuitor? Dar, despre ce filozofie politică ori ideologie ar fi vorba? Temeiurile determinist-istorice exprimate în discursul legiuitorului constituie în fond chiar întreaga ori singura concepție a codului? Răspunsul e cuprins în textele oficiale deja menționate, însă nu explicit. Putem sintetiza câteva caracteristici ale concepției juridice și politice aparținând legiuitorului.

În primul rând, se poate spune că s-au evitat extremele politice, precum și orice declarație expresă privind un anumit angajament ideologic, valabil pentru viitorul cod. De asemenea, trebuie amintit că România era deja membră a UE la momentul apariției codului, de unde ar rezulta că simpla evocare a statului de drept și a democrației parlamentare ar fi fost suficientă pentru a ne indica direcția politică, dar și concepția ideologică a nomothetului. Cu atât mai mult se impune ultima notă, cu cât discursul de referință e unul legislativ, iar nu vreo lucrare filosofică.

În al doilea rând, legiuitorul pare înclinat să cedeze tentației nominalismului legalist.  Acesta se traduce în convingerea și tehnica după care, dacă se folosește o anumită noțiune sau un cuvânt, invocarea lexicală echivalează cu realitatea juridică. Altfel spus, odată numită o noțiunea, aceasta și devine de-drept. Totuși, crearea unui concept juridic ori a unei realități juridice presupune ceva mai mult decât numirea ori denumirea sa; oricum, un text de-lege dedicat, în actualul sistem juridic românesc, este indispensabil. În plus, nu uităm că singurul producător de standarde naționale este factorul politic (parlamentul și guvernul), care își îndeplinește sarcina informându-ne despre textele oficiale ale legii (adoptate și puse în vigoare). Ca regulă generală, practic, înainte ca textul de-lege să existe, nimic juridic nu există. Creația normativă, fie că umple sau nu un gol legislativ, este concretizată în textul legii, care prezumă irefragabil apariția unei realității (juridice). Diferența dintre a concepe (o lege) și a exista (în drept) nu credem că mai trebuie dovedită, însă expunerea oficială de motive a codului ne invită să credem altfel: de îndată ce spune legea, realitatea este deja acolo. Textul de-lege devine (/este) constitutiv de realitate și pentru că pozitivismul structural e invaziv, el cucerește orice vid normativ.

Nominalismul legislativ nu este atât o opțiune asumată, cât un efect aproape inevitabil al procesului de creație normativă. Legiuitorul trebuie să susțină, convingând subiecții de drept, că odată adoptată, legea există, juridicul se înființează. Prin urmare, normativismul e o consecință a exercițiului puterii legislative. În schimb, acesta nu poate ascunde opțiunea efectivă a creatorului de texte-de-lege. Gândirea legiuitorului pare manipulată, inspirată de un oportunism intelectual. Și aceasta pentru că nu vreun imperativ cultural, intelectual sau ideologic a impus și compus proiectul de cod, ci un pretins fapt împlinit – realitatea socială. Imperativul pretins practic de a răspunde cerințelor politice (e.g. fonduri europene; angajamente asumate față de UE, cum ar fi MCV[21]; de a rupe un trecut comunist care nu este asumat[22]) este justificarea întregului efort de redactare și adoptare a legii civile. Oportunismul e a treia trăsătură, având inclusiv o funcție dinamică pentru legiuitor.

Oportunismului intelectual pare să devină chiar indispensabil, dacă admitem exigența că faptul împlinit (social) este cel care face dreptul, legiuitorul doar exprimându-l, prin punerea sa în pagină. În general însă, oportunismul este mai degrabă un mod de a defini lipsa de implicare explicită în dezbaterea intelectuală, cu scopul de a evita asumarea directă a unei anumite viziuni politice, ideologice. Legiuitorul devine oportunist atunci când evită sarcina de a își însuși și de a justifica o anumită cale intelectuală proprie. El pare mulțumit să respecte o anumită stare de facto (evoluție socială, dreptul UE etc.) și se conformează docil acesteia, fără niciun angajament intelectual suplimentar. Faptul social face posibilă validitatea textului de-lege. Efortul intelectual e înlocuit cu un fel de mimetism descriptiv al tendințelor și modelor sociale, pe care legiuitorul și le asumă, exprimându-le în diferite texte (-de/-despre) lege.

Oportunismul asigură mobilitate maximă. Legiuitorul poate face o schimbare bruscă îndată ce observă că tendințele sociale, moravurile politice, ori numai lexicul public se schimbă. Toate acestea fără multe justificări, căci se poate oricând argumenta că realitatea cere, impune o adaptare a legislației. Cert, situația ideologică din 2009 era foarte diferită de cea din 1989, când legiuitorul promova obligatoriu mantra marxismului oficial. În esență și paradoxal, situația ar putea fi însă aproape identică, dacă surprindem că legiuitorul declară și astăzi, ca și atunci, că contribuie la construcția socială, respectând tendințele sociale obiective. Legiuitorul devine (/rămâne) oglinda societății în timp și se supune trendurilor politice, pe care și le însușește obedient. Orice realitate socială precedă judecata [de valoare] și o determină. În acest caz, legiuitorul își reglează comportamentul normativ în funcție de circumstanțele și oportunitățile momentului, pe care încearcă întotdeauna să le valorifice cu titlu de justificare.

Oportunismul ideologic, curent și neasumat, este un materialism degradat. Înfățișându-ni-se ca răspund prompt la cerințele presante ale actualității, fără urmă de spirit critic ori de viitoare propuneri. Ca orice oportunism, și cel intelectual devine un dispozitiv argumentativ de justificare propter rem a realității deja împlinite. Descriind realitatea existentă, mai mult sau mai puțin exact, adaptându-se la dinamica lucrurilor sociale, oportunismul ideologic se prezintă ca o simplă judecată de fapt. Metodologic vorbind, oportunismul intelectual pare a fi un empirism decăzut, prin superficialitatea sa și lipsa asumată a oricărui aparat conceptual. Analitic, etalarea truismelor sociale și obediența la ideologia politică curentă iau locul raționamentului, a spiritului critic, făcând imposibilă orice judecată de valoare. Asistăm la un proces voit și accelerat de descompunere a gândirii juridice, atașată rudimentar și provizoriu unui imperativ practic pretins ineluctabil, ceea ce se reflectă în discursul oficial preliminar, inapt să cuprindă angajamente viitoare proprii, iar nu împrumutate.

Oportunismul ideologic e artificial și formalist. Datul social este exclusiv proclamat, presupus a fi cunoscut, iar direcțiile de acțiune juridică – derivate din presupusul real – s-ar bucura de unanimitate. Două prezumții simple, nesusținute de cercetări sociologice, de măsurători ori de cercetări ale voinței sociale (majoritare sau nu). În plus lipsește și reflecția ca atare a legiuitorului. Acesta nu pare interesat de vreun efort depus pentru a cunoaște și înțelege realitatea și nici nu își pune problema de a explica societății soluțiile normative alese. Efortul legislativ pare inautentic, mimetic. Pentru legiuitor, societatea doar există, fără scop de respectat, fără devenire, într-o stare dată, iar legea pe care o reclamă tacit nu poate fi decât conformă societății. El înregistrează tendințele și faptele sociale necritic, fără contraexemplu, fără să evidențieze ce ar fi bine, corect sau potrivit pentru o societate vie; pare că el abdică de la puterea și misiunea sale de a ordona societatea. Iată un model de legiferare, unul ce înregistrează socialul politic, transformându-l mai apoi în regulă juridică.

Legiferând astfel, nomothetul devine perfecțiunea întruchipată a societății, dreptul obiectiv marcând un fapt politic perfect, comandat anterior social. Toate acestea din urmă descriu o situație ideală, politică și juridică. Este ea însă adevărată? Trăim de-adevăratelea faptul democrației perfecte? Semnul egalității ar putea fi pus între cele două extreme sociale: societatea civilă și societatea politică? Dând crezare cuvintelor, frazelor din textele justificative ale codului, răspunsul ar fi da. Contextul ne impune formal un răspunsul afirmativ.

Simplă iluzie, totuși. Faptul social, invocat și manipulat, maschează în fond un deficit de reflecție; cel ce face legi își abandonează astfel misiunea. Din servitorul ideologiei oficiale comuniste, legiuitorul devine megafonul fatalismului social și al ideologiei sale incluse. Nu știm dacă e chiar o evoluție culturală sau intelectuală. Ar merita amintit că ideologia marxistă era exterioară societății civile, care se chinuia să rămână apolitică, căutând refugiu și excluzând societatea politică, adică statul și aparatcicii săi. Balanța puterii pare acum inversată, socialul părând că prevalează asupra politicului. Imaginea democrației perfecte, căci legiuitorul ar deveni în sfârșit servitorul societății civile. O adevărată revoluție contemporană se petrece aici, în opera de legiferare: legiuitorul nu își impune ideile, ci doar achiesează la moda și imperativele afirmate ale societății în sânul căreia trăiește. Legea devine acum un act declarativ, nu prospectiv. Dar starea aceasta de fapt nu e semnul unui vid conceptual, a unui refuz de a propune legislativ alternative și aliniamente de dezvoltare socială încă nepracticabile? Nu asistăm la abandonarea însăși a ideii de politică (legislativă, și nu numai)? O democrație parlamentară fără idealuri, dar abandonată capriciului social, e însă viabilă?

Neasumarea unei concepții proprii conduce inevitabil la oportunism intelectual. Politic, acesta va implica inevitabil oportunismul juridic, care marchează o dublă demisie. În primul rând, dreptul nu mai este înțeles nici ca un efort intelectual, nici ca o consecință practică a unei anumite viziuni, alimentată și justificată de anumite idealuri și valori (iar nu de altele). În al doilea rând, diferența dintre drept și politică este ștearsă. Proba o constituie faptul că orice discurs juridic nu este decât repetiția unui discurs politic. Esențial e că scopul juridic devine politic, nu social. Mutația culturală ar putea fi explicată prin faptul social unanim acceptat că legea a devenit singurul mijloc pertinent de a face (doar) politică. Legea e o părere politică oficializată prin punerea sa în vigoare. Codul civil este îndemnul politic de a transpune social ceea ce societatea ar dori. Evident, e o idealizare a situației, căci nimeni nu va cunoaște cu adevărat societatea, ce este ea, ce vrea ea, dar asta nu împiedică legiuitorul să își asume prezumții de imperative pretins sociale.

La capătul drumului descris mai sus pândește populismul juridic. Aceasta devine expresia neputinței de a construi o altă comunitate decât una exclusiv discursivă, mai exact textuală, justificată formal și preponderent pe drepturile subiective. Legiuitorul înregistrează un câștig dublu. El ar trebui considerat simultan iresponsabil și democratic în exces. Absența unui proiect original și promovarea soluțiilor de împrumut (din partea societății, a dreptului x) îi permite să se sustragă de la orice responsabilitate ulterioară, când soluțiile deja legiferate se dovedesc a fi neadecvate ori chiar nocive social. Legiuitorul, personaj unic colectiv, va putea da vina pe alții: cei care au propus deja soluția doar importată de el. Păcatul originar al lipsei de autenticitate normativă absolvă de vina carenței regulii împrumutate. Oricum, statutul său democratic este însă întărit retoric, căci legiuitorul va putea pretinde legitim că a respectat, a urmat voința generală socială.

Erede al unui pozitivism structural de obediență ideologică marxistă, nomothetul postcomunist alege oportunismul intelectual. Acesta ne spune totul și nimic în același timp, despre el, despre legi. În acord cu gustul social al zilei, unul vag și lipsit oricum de consistență intelectuală, fără ideal politic asumat, oportunismul nu este deloc o manieră de gândire. Refuzul de a concepe și de a propune alternative intelectuale la provocările imense cu care se confruntă astăzi societatea (civilă și politică) este efectul lipsei de interes real pentru ceea ce ar trebui să fim astăzi, să devenim mâine.

II.            Consecințele textuale ale legii civile

Odată adoptat și pus în vigoare, codul civil este esențialmente un text de-drept, înzestrat cu putere deontică proprie. Codul devine astfel autonom, un obiect textual de sine stătător. Pretextul său discursiv rămâne în urmă, poate în fundal, dar nu ne mai interesează. Textul de-lege devine independent și de sursa sa intelectuală originară, deoarece el este altceva structural, separat de izvoarele sale inițiale (ideologice, politice), el fiind complet reificat (devenind obiect) și oferind noi semnificații (filosofice, politice, morale) și (în special) noi instrumente tehnice (civile). Codul devine sursă.

Mai presus de toate, codul civil este un discurs care se legitimează a fi normativ, noul text de-lege propriu-zis are o natură și o substanță juridice, adăpostind însă și zone discursive fără valoare normativă. Sensul specific al codului este de interes principal pentru juriști în general, care reduc deontica sa (A) la forța juridică normativă a literei codului. Să păstrăm deci acest sens special al cuvântului deontic (de juridic-normativ), amintind în același timp că ne preocupăm aici și de alte aspecte, non-deontice. Astfel, în siajul pretextului său justificativ, putem să ne întrebăm acum despre (B) ideologia codului civil, precum și despre (C) filonul etic prezent în acesta.

 

A.             Pozitivism structural

Tehnic, Codul civil este o sursă normativă, concentrată în conținutul său textual. Orice lege nouă invită în mod firesc la o analiză comparativă, juxtapunând textul său cu cel anterior. Un astfel de efort este imposibil aici, deoarece conținutul normativ al legii codificate se întinde formal pe 2664 de articole. Să remarcăm însă ecumenismul său normativ, rezultat dintr-un amestec uneori eterogen de soluții tehnice împrumutate[23], precum și atașamentul declarativ față de valorile curente ale modernității juridice contemporane europene.

Codul civil păstrează în esență, după cum se cunoaște deja, structura clasică avansată încă de Codul napoleonian, noutățile regăsindu-se în soluțiile de detaliu. Opțiunile legislative promulgate sunt cele care pot califica codul ca o lucrare de sincretism (textual și deontic). Evident, fiecare soluție tehnică poate fi disecată și, în mod ideal, acceptată sau respinsă, în funcție de criteriile adoptate. Adevărata dificultate constă în a spune dacă codul este și altceva decât o simplă colecție de texte juridice.  Avem de-a face numai cu o sumă de standarde legale sau cu un edificiu social, care urmează a fi construit? Poate sarcina cea mai dificilă este de a evidenția principiile legii civile, iar nu justificarea sau analiza soluțiile punctuale adoptate. Oportunismul ideologic, caracterizând discursul preliminar și justificativ, pare să atârne greu, reverberând în spiritul legii rezultate.

Codul civil se referă și conține principii juridice ad litteram, aspect care nu trebuie ignorat. Există astfel promulgate diferite principii, unele generale, altele speciale, adică dedicate anumitor materii de reglementare. Buna-credință, preeminența bunelor moravuri și a ordinii publice asupra voinței particularilor, libertatea contractuală, libera dispoziție a bunurilor, substanța volițională a contractului, răspunderea de tip subiectiv, revocarea testamentului, interpretarea contractului conform voinței interne a părților sale, modelul de conduită specific unui bonus pater familias, eroarea comună și invincibilă, toate exemplifică principii codificate. Nu aspectul cantitativ[24] ne preocupă, ci întrebarea dacă codul este o lege de principiu. Care ar fi principiile care supraviețuiesc în afara textului de-lege? Dacă există un anumit spirit de lege lata capabil să ne transmită, să ne inspire principii, aceasta ar fi întrebarea esențială de deznodat. Recunoaștem că ne e dificil să răspundem. În lipsa unui răspuns pozitiv, codul civil rămâne exclusiv o sumă de soluții tehnice, utile, necesare, poate, însă numai atât.

B.             Perspectiva politică și sprijinul ideologic

Este permis ca analitic să punem între paranteze forța normativă a Codului civil, deși aceasta e rațiunea sa tehnică de a exista discursiv, pentru a chestiona natura și forța sa intelectuală. Acum legea e privită ca sursă, dar nu normativă, ci culturală. Deci, ce ideologie ori filosofie se degajă din cod? Există o legătură (nemijlocită) între ideologia proclamată de legiuitor (cauza) și cea conținută sau emanată din cod (efect)? Codul civil a subliniat o viziune preexistentă sau poate fi considerat că el generează un nou flux ideologic, nu neapărat identic cu cel exprimat în discursul preliminar și justificativ?

Codul civil, înțeles ca obiect textual [referent discursiv], ne dezvăluie o concepție [semnificație] specifică. Această concepție e duală, dar acum ne interesează cea care nu este pur tehnică, adică juridică, ci politică. O gândire, o concepție politică în sensul de canalizare a eforturilor oamenilor către un scop public, pentru ridicarea unor instituții relevante pentru toți. Soluțiile puse efectiv în aplicare chiar de o lege civilă trebuie să fie politice, iar nu simple mijloace de administrare a intereselor private, căci conceptele juridice civile permit societății civile o evoluție, o împlinire a unui model. Acest model e politic, deoarece ne interesează pe noi toți membrii societății civile, alcătuită potrivit unor modele și principii (inclusiv politic) admise. În fine, modelul juridic propus de lege lata se constituie într-un punct de referință tehnic, necesar pentru interpretarea juridică efectivă a textului legii. Iar când juristul își întemeiază calificarea, analiza sau interpretarea textului pe sensul intenționat ideal de legiuitor, metoda sa devine înrudită cu originalismul textual[25].

Discursul oficial preliminar și justificativ al codului se reflectă ideologic în lucrarea legislativă finală? O astfel de întrebare e pe deplin legitimă. Orice lege este și o lucrare politică, dar și o investiție culturală, care exprimă o anumită viziune ideologică despre societate, necesară pentru ca legea să își atingă scopuri normative, asumate inițial de legiuitor. Politic vorbind, este un truism să spui că vechiul Cod civil din 1865 era liberal; coborât direct din codul napoleonian, un model de modernitate și progresism al timpului său, răspunsul se impunea de la sine. Aceeași etichetă politică (liberală) poate fi aplicată și codului de astăzi?

Două argumente ar susține aparent un răspuns pozitiv: căderea comunismului și reluarea vieții politice democratice. Regimul totalitar comunist s-a opus în mod sistematic oricărei viziuni liberale[26]. El a impus legal proprietatea socialistă – cheia de boltă a comunismului real, în timp ce a alungat orice mijloace legale specifice economiei de piață (bursă, societăți comerciale, comerț liber etc.). Astăzi, deja consacrată în constituție, la momentul adoptării noului Cod civil, structura proprietății stabilite de codul civil clarifică diferența juridică dintre domeniul public[27] și cel privat, oferindu-ne și un argument solid pentru a considera soluțiile sale tehnice ca fiind de inspirație liberală. Libertatea contractuală, sistemul succesoral, respectul datorat persoanei fizice – amplu întărite de o serie de drepturi subiective codificate – sunt doar câteva elemente, dar suficiente pentru a confirma caracterul modernist și liberal al Codului civil din 2009.

Mai mult, am putea remarca faptul că angajamentul ideologic al codului este mai ferm decât cel proclamat în discursul oficial preliminar. Liberalismul dedus din litera Codului civil se afirmă mai clar decât intenția deja exprimată de legiuitor cu ocazia lucrărilor pregătitoare ale noului cod. În cele din urmă, observăm că legea civilă codificată este un text de-drept care se pretează bine la o interpretare evolutivă. Aspectul e întărit de lege lata, când ea autorizează[28] aplicarea internă a deciziilor date în temeiul Convenției Europene a Drepturilor Omului, de curtea omonimă, precum și orice soluții de drept internațional existente în materia protecției drepturilor omului, prescrise de convențiile la care România este deja parte. Aceste soluții juridice (europene și internaționale) au prioritate față de dreptul civil intern, dacă se referă în mod expres la drepturile omului. Prin urmare, viziunea ideologică predominantă în Uniunea Europeană poate fi considerată specifică inclusiv dreptului civil românesc, codul funcționând ca o cutie de rezonanță a acestui spirit politic.

Pentru a încheia, ar trebui remarcat și faptul că codul civil nu își depășește specificitatea tehnică în societate. Altfel spus, el nu are alt răsunet social decât cel datorat funcției sale juridice, codul este și rămâne doar un text de-lege. Textul său nu este recunoscut în discursul public (social și politic) ca o sursă ideală de inspirație, ca purtător de principii și idealuri politice. Codul civil rămâne exilat în textul său legal. El este un cod pentru juriști, care îl privesc eminamente ca sursă normativă specifică; un instrument juridic printre multe altele (private). De aceea, în peisajul nostru social, politic și ideologic contemporan, Codul civil este lipsit de orice impact cultural.

C.             Perspectiva etică

Ne putem întreba și care ar fi efectul, formal sau substanțial, asupra moralități, eticii ori chiar a bunelor moravuri pe care legea civilă l-ar fi putut avea. Asta cu atât mai mult cu cât în ultimii ani s-a conturat și un curent (să-l numim) moralist în dreptul civil[29]. De fapt, efortul specific ar fi să detectăm dacă legea civilă codificată devine și o sursă de morală, cu impact de moralizare a relațiilor civile. Este prezent acest filon etic în cod? Norma sa civilă e dublată de una presupus morală? Care ar fi raporturile dintre cele două specii de reguli?

Dezirabila fraternitate între creditor și debitorul său (impusă legal și, deci, obligatorie!); așa-numita executare coactivă a obligațiilor; buna‑credință prezentată ca un panaceu omniprezent și un principiu tutelar, însemn specific al dreptului continental; vinovăția (condiție necesară în diferite domenii, cum ar fi răspunderea) și cauza (element structural al actului civil) înțelese sub un aspect moral și mai puțin tehnic; indemnizarea care înlocuiește pe alocuri despăgubirea propriu-zisă; consacrarea legală a daunelor morale; recursul formal la echitate; demnitatea umană, înțeleasă și instrumentalizată ca drept subiectiv, dar și celelalte drepturi ale personalității umane; publicitatea legală care concurează cu transparența într-o mare varietate de domenii (publicitatea drepturilor subiective, a contractelor de drept comun, a achizițiilor publice etc.); îmbogățirea fără justă cauză și alte figuri presupuse ale justiției comutative active; bunele moravuri chiar clasic înțelese[30], toate sunt exemple concrete ale unei dinamici moraliste, prezente atât de legal, cât și jurisprudențial.

Chestiunea interesantă ar putea fi să stabilim natura și forța presupusei etici ori moralități identificate în textele Codului civil, și nu să întocmim doar un inventar al regulilor morale pe care el le-ar conține. În primul rând, însă, este necesar să subliniem un paradox funcțional: la ce ne folosesc comandamentele ori regulile eticii strecurate, prezente într-un text de-lege? Este acesta simptomul diminuării forței normative a legii? Sau asistăm la un proces normativ expansionist, legiuitorul dorind să își subordoneze inclusiv etica, punând stăpânire pe legea morală, pe principiile acesteia ori chiar pe valorile morale? Se șterge de lege lata diferența de normativitate între etic și juridic? Legea e insuficientă de îndată ce (tot ea) face apel la o altă regulă auxiliară, venită dintr-un alt orizont spiritual (moralitatea)? Dar dacă apelul explicit la etică nu ar fi în fond nimic altceva decât o modă ori un curent ideologic? Interiorizarea morală a valorilor legale nu ar putea fi o simplă retorică de legitimare a unor reguli și valori juridice tocmai pentru că ar ține și de forul nostru interior? Ori poate pozitivismul structural caută să joace o carte anume pe jusmoralismul textual? Vrea el să dubleze sancțiunea cu regretul? Acum nu avem răspunsuri, dar trebuie totuși să recunoaștem că situația juridică este foarte interesantă, dacă nu chiar ciudată.

Codul civil nu este o colecție de comandamente ori de porunci morale, ci un set de norme legale, un text de-lege. Așadar, în trompe-l’oeil am putea crede că e vorba de o etică oficială, de natură legislativă; o morală impusă legislativ. Iată o primă variantă de interpretare. A doua, ne-ar permite să considerăm că textele legale moralizante sunt despre-lege, nu normative. Adică, asistăm la un metadiscursul moralizant, având maxim o funcție tehnică, cea interpretativă (a regulii de drept propriu-zise).

Desigur, orice regulă, inclusiv una ce aduce a etică, cuprinsă într-un text de-drept este sigur o normă juridică, având aceeași natură și aceeași forță deontică ca și legea. Esențial, avem de-a face exclusiv cu norme juridice, aparținând structural legii, chiar dacă – formal ori interpretativ – ni s-ar sugera că unele ar avea o altă natură, cum ar fi cea morală. „Morala juridică” – produsă de legiuitor, nu este o etică propriu-zisă, tocmai din cauza sursei, a substanței și a sancțiunii sale legale. Orice cod de etică sau orice regulă morală promulgată oficial de legiuitor rămâne în principiu doar un text de lege, iar când sancțiunea sa e juridică, iar nu simple regrete sau remușcări, vorbim de o regulă juridică ordinară. Un exemplu mai jos.

În principiu, legea impune ca orice contract să respecte bunele moravuri, limitele moralității ignorate de părțile contractante sunt indicate, în fiecare caz, de judecător. El decide ce normă juridică s-a încălcat, bazându-se pe legea civilă, iar nu pe morala părților contractului nul. Există (cel puțin) două reguli de drept ce trebuie aplicate în acest caz: prima, impune respectarea bunelor moravuri, iar a doua e generată ad hoc de instanța civilă. Actul juridic defectuos e anulat din punct de vedere juridic, iar nu moral. Bunele moravuri desemnează o noțiune juridică, nu una etică, al cărei conținut concret e decis în speță de judecător, concretizată în norma aplicabilă in casu. Sancțiunea nulității este judiciară, nu morală, deoarece nu vine nici din forul interior al contractanților, nici din conștiința comunității care împărtășește valorile etice pe care judecătorul le consideră încălcate, când pronunță nulitatea. Schimbând registrul, dacă ne referim la îndatorirea presupus etică a creditorului să minimizeze prejudiciul cauzat lui de propriul debitor, nu vorbim despre vreo obligație de conștiință, ci despre respectarea unui comportament impus expres de o regulă juridică preexistentă. Mai mult, dincolo de orice text legal, din punct de vedere tehnic, dacă creditorul prin fapta sa își agravează prejudiciul deja suferit, va fi vorba de propriul comportament, neputând da vina pe alții și, prin urmare, va suporta consecințele acțiunilor sale stângace. În concluzie, legea conține suficiente mecanisme juridice specifice pentru a soluționa tehnic un anumit conflict juridic, fără a ne vedea nevoiți să recurgem la subterfugii ori reguli etice.

Morala din textul de-lege pare un exces juridic. Dreptul modern și sistemul occidental democratic distinge morala de drept, nu le confundă. Legea își ajunge sieși, ea e suficientă în sine [inclusă fiind aici și sancțiunea juridică]. Legea nu are nevoie de un complement normativ etic pentru a fi eficientă sau împlinită. Dimpotrivă, efortul de a dubla tehnic legea cu o forță presupus deontică a unor regulilor morale suplimentare subminează însăși autoritatea juridicului, forțându-ne să retrăim epoci apuse și abrogând modernitatea juridică.

Efectul subsidiar al oricărei tehnici legislative este neîndoios moral, dar nu mijloacele, instrumentele de drept și raționamentele sale. Legea a fost inventată pentru a fi [normativ] un lucru aparte, iar nu doar un sinonim pentru bunele moravuri. Evident, nu este vorba aici de a examina relațiile existente între aceste două părți esențiale ale normativității sociale – legea și morala. Totuși putem sublinia că moralitatea nu poate juca rolul de excipient pentru o pilulă juridică prea amară pentru a fi acceptată social. A prezenta anumite reguli legale ca fiind morale sau a le impune pentru a moraliza oamenii înseamnă a diminua simultan atât dreptul (justiția), cât și morala (binele).

Remarcăm, deci, că se petrece efectiv o instrumentalizare [discursivă] a moralității din punct de vedere juridic. Impresia e a unui déjà-vu istoric (apus), și nu de vreo inovație etică (juridică). Această activitate – însușirea eticii ca instrument juridic – nu este o necesitate socială stringentă, nu are niciun beneficiu intelectual. Nu corespunde nici unui efort de căutare metafizică a unei etici imemoriale, pitită în subsolurile interpretative ale textului de-lege. Nu asistăm nici măcar la un omagiu etic adus legii ori la vreo reverență pioasă făcută unei specii anume de morală (seculară și republicană). În cele din urmă, înregistrăm doar o retorică metajuridică, pentru că efectul normativ obligatoriu este cel al textului de-drept civil. Etica juridică este o imposibilitate discursivă, contrazisă ferm de pozitivismul structural, care transformă tot ceea ce reglementează în text de-lege.

Evidențiem, deci, un metadiscurs (cuprins uneori chiar în lege) care exprimă o părere dornică să promoveze o modă actuală, de natură politică, cu efecte ideologice asupra dreptului: valențe, coduri și interpretări etice în sfera discursivă a juridicului. Trebuie subliniat că acest tip de discurs [moralizant sau etic] nu are forță morală normativă proprie. Scopul practic al acestui tip de efort discursiv ar putea fi reducerea poverii obligațiilor legale și eventual de a oferi soluțiilor tehnice in situ o poleială inutilă de legitimitate. În fine, nu ar fi deloc exclus ca o astfel de poziție discursivă eticizantă să nu fie decât rodul intelectual al aceluiași oportunism intelectual juridic.

Care ar putea fi ideea de final? Odată intrat în vigoare, Codul civil a devenit oficial un text de-drept înzestrat cu o forță deontică proprie. Aceasta trebuie distins de orice discurs ori text despre-lege, indiferent că este metatextul creat de legiuitor ori unul rezultat din interpretarea curentă sau jurisprudențială a legii. Aceste metatexte pot avea o varietate de conținuturi, o infinitate de funcții practice și intelectuale, tema etică impunându-se printre acestea în ultimii ani, corespunzătoare unei mode ideologice încă actuale.

Bibliografie

Cabrillac, R., Les codifications, Paris, PUF, 2002.

Carpentier, M., Variations autour de l'originalisme, Revue française de droit constitutionnel, nr. 3/2016.

Mazeaud, D., Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? în Mélanges offert à François Terré, Paris, Dalloz, 1999.

Senatul României, Expunerea de motive [privind adoptarea Legii] privind Codul Civil, disponibil online: https://www.senat.ro/legis/PDF/2009/09L259EM.pdf, arhiv.: https://perma.cc/Q5KP-488A.

Senatul României, Expunerea de motive […] pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, p. 11, online:https://senat.ro/legis/PDF/2010/10L688EM.pdf, arhiv.: https://perma.cc/9LYB-NEK7.

Vasilescu, P., Bunele moravuri – o confuziune etică de-drept, SUBB Iurisprudentia nr. 1/2022, p. 12, online: https://doi.org/10.24193/SUBBiur.67(2022).1.1.

Vasilescu, P., Conceptul juridic – o incursiune în jargonul de-drept, SUBB Iurisprudentia, nr. 4/2024, online: https://doi.org/10.24193/SUBBiur.69(2024).4.13-90.

Vasilescu, P., Substanța normativă a definițiilor legale, RRDP nr. 1/2021.